Entrevista a Humberto Gosálvez Pequeño

La Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, incorpora al Derecho español la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, siendo de aplicación a todo el sector público incluidas las Administraciones Locales. Ello hace que sea muy importante conocer su contenido y como debe procederse en su aplicación por las Entidades Locales. Pero empecemos por el origen de esta regulación legal y todo el proceso hasta llegar a esta Ley. ¿Qué es un whistleblower y por qué se crea esta figura? ¿Cuál es su misión y qué riesgos consideras que tienen con sus intervenciones en los países? ¿Qué tipo de irregularidades son las más comunes?

Bien. Planteas muchas cuestiones ya desde el inicio de la entrevista. La primera, referida a este sujeto que está siendo ciertamente conocido en los últimos años, nos remonta a su origen esencialmente anglosajón. Y ese nomen iuris parece referirse a una persona física que, empleada o vinculada profesionalmente con una entidad del sector privado o público, informa o pone en conocimiento unos hechos que implican a su institución y que indiciariamente aparecen como acciones ilícitas (e incluso de naturaleza delictiva) que afectan a ciertos intereses públicos; en pocas palabras y muy simplificadamente, el whistleblower sería quien “alerta” denunciando o delatando una conducta contraria a Derecho imputable a “su” organización.

¿Y por qué se regula por la Unión Europea aprobando la Directiva (UE) 2019/1937? Pues, en mi opinión, por dos razones principalmente, que subyacen en los primeros Considerandos de la misma norma comunitaria. Primero porque el mismo cumplimiento del Derecho comunitario en/por los Estados miembros demanda esa ayuda de los/las “empleados/as” de las empresas privadas y las entidades públicas, mediante la denuncia de presuntas infracciones normativas, con el fin de que se restaure la legalidad y se adopten medidas sancionadoras contra los/as infractores, principalmente con un fin disuasorio. En segundo lugar, y es aún más relevante, se trata de establecer un marco común normativo de protección suficiente y eficaz para los denunciantes que evite represalias por haber delatado esas actividades infractoras del ordenamiento jurídico comunitario y, por tanto, de los ordenamientos de los Estados miembros. Y si la Unión Europea así lo decidió, habrá tenido sus motivos y sus antecedentes justificativos en unos u otros países comunitarios, en mayor o menor medida. Y por ello nos impone unas “normas mínimas comunes que garanticen una protección efectiva de los denunciantes en lo que respecta a aquellos actos y ámbitos en los que sea necesario reforzar la aplicación del Derecho, en los que la escasez de denuncias procedentes de denunciantes sea un factor clave que repercuta en esa aplicación, y en los que las infracciones del Derecho de la Unión puedan provocar graves perjuicios al interés público”, como dispone la Directiva en su Considerando 4.

En cuanto a las irregularidades más frecuentes, me temo que podrá variar su tipología según examinemos uno u otro país de la Unión Europea. Pero lo que sí parece más común en nuestro ámbito nacional son las acciones ilícitas que pudiéramos apreciar como constitutivas de infracciones o delitos de corrupción. No por casualidad se aprobaron años antes de la Directiva algunas leyes autonómicas contra el fraude y la corrupción (Cataluña, Valencia, Baleares…), y no por casualidad -parece ser- el propio título de la Ley 2/2023, de 20 de febrero, se refiere expresamente a la “lucha contra la corrupción”, mención ausente, sin embargo, en el título de la Directiva que la misma ley transpone al ordenamiento español.

Centremos en España con la incorporación a nuestro Derecho de esta figura a través de la Ley 2/2023, considerado un hito en la lucha por la protección de los informantes. ¿Cuáles son desde tu punto de vista las finalidades más significativas de esta Ley? ¿Cuáles son sus puntos principales a destacar? ¿Cuál es el proceso de denuncia?

El legislador estatal ya avanza en el Preámbulo de la Ley la finalidad principal: “proteger a los ciudadanos que informan sobre vulneraciones del ordenamiento jurídico en el marco de una relación profesional”. Y también especifica ese fin esencial en su mismo artículo primero, disponiendo que la ley pretende “otorgar una protección adecuada frente a las represalias que puedan sufrir las personas físicas que informen...”.

Es decir, la Ley 2/2023 se aprueba porque es necesaria para la protección efectiva de los denunciantes de ciertas conductas ilícitas. La generalidad de las instituciones y figuras jurídicas que establece la Ley está al servicio de esa finalidad primordial; tanto los canales de información o denuncia, como todo el sistema interno de información, tanto el régimen sancionador que establece como la creación misma de las Autoridad Independiente de Protección del Informante, no son sino instrumentos al servicio de la debida protección de los denunciantes frente a posibles represalias o represalias ya iniciadas.

En este sentido, los aspectos principales que podrían apreciarse en la Ley quizás podrían reconducirse a dos grupos. Uno de origen comunitario, esto es, establecido por la Directiva: la obligación de implantar los canales -internos y externos- de denuncias y establecer ciertas medidas de protección de los denunciantes. Y el segundo de origen exclusivamente español, dispuesto ex novo por la Ley 2/2023 y no impuesto por la norma comunitaria: la admisión de la denuncia anónima preservando el anonimato y la ampliación del ámbito objetivo de la Directiva más allá de las “materias comunitarias” amparadas al incluir, además, sea cual sea la materia o ámbito sectorial al que se refieran, las “acciones u omisiones que puedan ser constitutivas de infracción penal o administrativa grave o muy grave”.

Respecto del proceso de denuncia al que te refieres, es preciso diferenciar el “procedimiento” de denuncia en el ámbito del canal interno de la entidad del sector privado o público afectada, y el procedimiento del canal externo de la autoridad administrativa protectora, que, aparte de tener una mayor y mejor regulación en la ley, ofrece un plus de confianza en el sistema en su conjunto, dada la naturaleza pública independiente de la autoridad y su cualificada función protectora del denunciante.

Como indicamos al inicio de esta entrevista, esta Ley es de aplicación a las Administraciones Locales y sus organismos vinculados o dependientes. ¿Cuál consideras que es su ámbito subjetivo, material y funcional en el seno de una Entidad Local? ¿Cómo es el especial régimen protector del denunciante frente a las represalias por haber denunciado?

Como sabes, la Ley 2/2023 obliga a todas las Administraciones locales a implantar su propio Sistema interno de información, incluidas, pues, no sólo las Administraciones territoriales, sino también sus respectivos organismos públicos institucionales adscritos a ellas, según prescribe su artículo 13.1. Ahora bien, al amparo de la Directiva, el artículo 14 de la ley permite que los municipios de menos de 10.000 habitantes compartan el Sistema interno de información con otra Administración pública (municipal u otra dentro del territorio de la CC AA), y, asimismo, permite que los entes institucionales locales con menos de 50 trabajadores lo compartan con su Administración territorial de adscripción. Aparte de esa gestión compartida interadministrativa, el artículo 15 prevé una cierta -pero limitada y condicionada- externalización de la gestión del sistema interno de información.

Respecto del ámbito material y/o funcional, la afectación al ejercicio de las competencias locales, aun cuando es menor que la presente en relación a las competencias de las Administraciones estatal y autonómicas, no deja de ser relevante. Primero porque en no pocas materias comunitarias incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva se aprecian competencias locales (contratación pública, protección del medio ambiente, seguridad alimentaria, protección de los consumidores…). Y segundo, porque, aun cuando sea afectada otra materia local, si la denuncia versa sobre una conducta indiciariamente constitutiva de infracción administrativa grave o muy graves, también se le aplica el régimen de la Ley 2/2023.

La obligada implementación del llamado sistema interno de información o canal interno de denuncias es de obligado cumplimiento en la Administración Local. ¿En qué consiste este sistema? Qué peculiaridades tiene en el ámbito local? ¿cómo se realizará su aplicación en las diversidad de Entidades Locales españolas? ¿quién sería el responsable del sistema? ¿cabe la asistencia por otras Administraciones territoriales?.

El “Sistema interno de información” parece ser la estructura organizativa que debe implementarse para garantizar el derecho de denuncia interna de los empleados o profesionales vinculados con la entidad; es una “estructura global” comprensiva de tres elementos esenciales: el canal interno de información, el procedimiento de gestión de la información y el sujeto responsable del sistema. Desde el punto de vista del denunciante, lo relevante es que funcione adecuadamente el canal y el procedimiento, es decir, el canal de recepción de la denuncia y el procedimiento de su gestión y “resolución”, constatando los hechos denunciados y, en su caso, su ilicitud, protegiendo al denunciante de cualquier intento de represalia.

Y este procedimiento, en tanto que sólo mínimamente está previsto en la Ley, deberá ser establecido y desarrollado ampliamente por la entidad local aprobando “el órgano de administración u órgano de gobierno” la reglamentación adecuada, en cuyo seno, por tanto, podrán establecerse las “peculiaridades locales” más adecuadas en cada caso.

En cuanto al Responsable del sistema, que deberá ser designado por dicho órgano de gobierno, la ley, permitiendo que sea un órgano unipersonal o colegiado, exige en todo caso el ejercicio de su función con plena independencia y sin sujeción a instrucciones de órgano alguno.

Por último, si la entidad local precisara asistencia externa, podrá bien instar la gestión compartida del sistema interno si cumple los requisitos de habitantes y/o número de empleados que requiere el artículo 14, bien solicitar la asistencia de su Diputación Provincial conforme disponen las leyes de régimen local, o bien quizás pedirla a la Administración autonómica o, en su caso, estatal proponiendo la cooperación interadministrativa mediante convenio o acuerdo al amparo genérico de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Por ultimo y agradeciendo tu colaboración, en dar a conocer un poco más esta materia de transcendental importancia para la mejora en el funcionamiento y buen gobierno y administración local, nos gustaría que nos dieses tu opinión sobre la formación, publicaciones, documentación e investigación que realiza el CEMCI y su papel en apoyo de las Entidades Locales con carácter general. Muchas gracias.

Bueno. El CEMCI es un organismo público local sobradamente conocido en Andalucía y fuera de nuestra CC AA. Un organismo instrumental con una consolidada trayectoria histórica en la formación -teórica y práctica- de los empleados y las autoridades administrativas del sector público local, que, además, ofrece una diversidad de publicaciones de carácter profesional o divulgativo que complementa su función docente. Su propia continuidad, durante medio siglo casi creo, confirma su especial utilidad y justificación misma en la actualidad, hasta el punto de que, de no existir, habría que inventarlo.