EL FUMUS BONI IURIS COMO CRITERIO CONTRARIO AL SOLICITANTE DE MEDIDAS CAUTELARES. ¿UN TRAIDOR ENTRE LOS ALIADOS? COMENTARIOS A LOS AUTOS DEL TSJ DE CATALUÑA, DE 16 A 17 DE JUNIO DE 2006, SOBRE SUSPENSIÓN CAUTELARÍSIMA DEL REFERÉNDUM SOBRE LA REFORMA DEL ESTATUTO DE AUTONOMÍA DE CATALUÑA

BUENO ARMIJO, A.; RODRÍGUEZ PORTUGUÉS, M.A.

REVISTA DE ADMINISTRACION PUBLICA, n.º 172/2007, pág. 227 a 253

I. INTRODUCCIÓN. II. LOS HECHOS: IMPUGNACIÓN DEL DECRETO DE CONVOCATORIA DEL REFERÉNDUM PARA LA REFORMA ESTATUTARIA EN CATALUÑA, SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE SUS EFECTOS Y AUTOS DE 16 Y 17 DE JUNIO DENEGANDO LA SUSPENSIÓN. III. UNA CUESTIÓN PRELIMINAR: LA VÍA JURISDICCIONAL ADECUADA PARA IMPUGNAR EL DECRETO DE CONVOCATORIA ES LA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA Y NO LA CONTENCIOSO-ELECTORAL. IV. LA SUSPENSIÓN SOLICITADA EN LOS RECURSOS: MEDIDAS CAUTELARES "ORDINARIAS" Y MEDIDAS "CAUTELARÍSIMAS": 1. LAS MEDIDAS CAUTELARÍSIMAS SON SIMPLES MEDIDAS CAUTELARES CON ESPECIALIDADES DE TRAMITACIÓN: LA POSTERGACIÓN TEMPORAL DEL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN. 2. EN CASO DE QUE NO PROCEDA LA TRAMITACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARÍSIMAS SOLICITADAS ES PÒSIBLE TRAMITARLAS DE OFICIO COMO MEDIDAS CAUTELARES ORDINARIAS. V. PRESUPUESTO ESPECÍFICO PARA LA TRAMITACIÓN Y ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARÍSIMAS: LAS "CIRCUNSTANCIAS DE ESPECIAL URGENCIA" DEL ARTÍCULO 135 LJCA: 1. EL ÚNICO PRESUPUESTO ESPECIAL PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARÍSIMAS ES LA CONCURRENCIA DE UN PERICULUM IN MORA DE ESPECIAL INTENSIDAD. 2. EL REQUISITO DE LAS "CIRCUNSTANCIAS DE ESPECIAL URGENCIA" ES UN CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO DE CONTENIDO OBJETIVO QUE LIMITA EL ÁMBITO DECISORIO DEL JUEZ. 3. EL AUTO DE 17 DE JUNIO, A DIFERENCIA DEL AUTO DE 16 DE JUNIO, RECHAZA LA CONCURRENCIA DE LAS "CIRCUNSTANCIAS DE ESPECIAL URGENCIA" TRAS UNA VALORACIÓN SUBJETIVA DE ESTE REQUISITO. VI. PRESUPUESTOS GENERALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES APLICABLES TAMBIÉN PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARÍSIMAS: 1. EL CRITERIO DEL FUMUS BONI IURIS Y SU DISCUTIDA APLICACIÓN ALTERNATIVA O CUMULATIVA JUNTO AL CRITERIO DEL PERICULUM IN MORA. 2. LOS ORÍGENES DEL FUMUS BONI IURIS EN EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO. 3. LA REDUCIDA APLICABILIDAD DEL FUMUS BONI IURIS EN EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ESPAÑOL Y ÚNICAMENTE COMO ELEMENTO FAVORABLE AL OTORGAMIENTO DE LA TUTELA CAUTELAR. 4. LA PREPONDERANCIA ABSOLUTA OTORGADA POR EL AUTO DE 17 DE JUNIO AL CRITERIO DEL FUMUS BONI IURIS, UTILIZADO, ADEMÁS, EN SENTIDO POSITIVO, ES CONTRARIA A NUESTRO ORDENAMIENTO Y A LA MISMA NATURALEZA DE ESTE PRINCIPIO. 5. EL AUTO DE 16 DE JUNIO TAMBIÉN APLICA EL CRITERIO DEL FUMUS BONI IURIS EN SENTIDO CONTRARIO A LOS INTERESES DEL RECURRENTE. 6. LA PONDERACIÓN DE INTERESES COMO EL ÚLTIMO PRESUPUESTO NECESARIO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARÍSIMAS. 7. NINGUNO DE LOS DOS AUTOS REALIZA UNA VERDADERA PONDERACIÓN DE INTERESES, AUN CUANDO ELLO PODRÍA HABER AYUDADO A JUSTIFICAR LA DECISIÓN QUE TOMAN. VII. CONCLUSIÓN.- BIBLIOGRAFÍA.